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헌법재판소 2012헌바258 결정에 대한 평석(고영일 변호사)
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조회: 2,316 작성일: 16-12-19 | ||||||||
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글제목:헌법재판소 2012헌바258 결정에 대한 평석
- 구 군형법 제92조의5 위헌소원 -
가을햇살법률사무소 대표변호사 고영일
<목 차>
Ⅰ. 구 군형법 제92조의 5 합헌결정을 보면서
Ⅱ. 헌법재판소의 판단
1. 사건의 개요
2. 심판의 대상
3. 결정요지
Ⅲ. 평석
1. 명확성 원칙에 관한 기존의 태도에서 벗어난 위헌의견
가. 종래 헌법재판소와 대법원의 판단
나. 이 사건 결정 위헌의견의 부당성
1) ‘강제성의 불명확성’에 관한 반박
2) ‘행위정도의 불명확성’에 대한 반박
3) ‘행위객체의 불명확성’에 대한 반박
4) ‘행위 시간 장소의 불명확성’에 대한 반박
5) 소결
2. 이 사건 결정 후 향후 한국 사회의 변화
가. 보호받아야 할 피해자에 대한 국민의 관심고조
나. 4대악 척결과 맥락을 같이 하는 결정
Ⅳ. 결론
Ⅰ. 구 군형법 제92조의 5 합헌결정을 보면서
헌법재판소는 2016. 7. 28. 선고한 2012헌바258사건에서 “구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것) 제92조의5 중 ‘그 밖의 추행’에 관한 부분이 헌법에 위반되지 않는다”는 합헌결정 (이하 ‘이 사건 결정’이라 한다)을 선고하였다.
이 사건 결정은 선임병이 후임병을 추행한 사안으로 그 심판대상은 구 군형법 제92조의 5 중 ‘그 밖의 추행’부분으로, 사회적으로 큰 관심의 대상이 되고 있는 군대 내에서의 동성애에 대한 형사처벌의 위헌성 문제를 직접 다룬 사안이 아님에도 동성애 찬성진영과 반대진영의 첨예한 관심사가 되었다.
이 사건 결정은 다음과 같은 점에서 논쟁거리가 될 수 있는데, 첫째 위헌의견이 명확성의 원칙에 관한 기존의 헌법재판소 결정에 충실한 논증을 했는지, 둘째 이 사건 결정이 앞으로 한국 사회에 어떤 영향을 끼칠 것인지이다.
따라서 이하에서는 이 사건 결정에 나타난 헌법재판소의 판단을 살펴보고(Ⅱ), 이 사건 결정에 대한 필자의 견해를 위에서 본 두 가지 쟁점을 중심으로 전개한 후에(Ⅲ), 글을 맺기로(Ⅳ) 한다.
Ⅱ. 헌법재판소의 판단
1. 사건의 개요
청구인은 군복무 중이던 2011. 10. 초순경부터 같은 해 12. 13.까지 소속 부대 생활관 또는 해안초소 대기실에서 후임병인 피해자의 팬티 안으로 손을 집어넣어 피해자의 성기를 만지는 등 총 13회에 걸쳐 피해자를 추행하였다는 공소사실로 기소되어, 2012. 2. 22. 징역 6월에 집행유예 1년을 선고 받았다.
청구인은 항소하였고, 그 항소심 계속 중 형사처벌 근거조항인 구 군형법 제92조의5에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2012. 6. 15. 기각되자, 2012. 7. 9. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
2. 심판의 대상
이 사건 심판대상은 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것) 제92조의5 중 ‘그 밖의 추행’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
[심판대상조항]
구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정되기 전의 것)
제92조의5(추행) 계간(鷄姦)이나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.
3. 결정요지
5인의 재판관은, 계간에 이르지 아니한 그 밖의 추행을 형사처벌 하도록 한 구 군형법 제92조의 5 중 ‘그 밖의 추행’에 관한 부분이 죄형법정주의의 명확성의 원칙, 과잉금지의 원칙, 평등권의 원칙에 반하지 않는다고 판단하였다. 하지만 4인의 재판관은 강제성의 불명확성, 행위 정도의 불명확성, 행위객체의 불명확성, 행위·시간·장소의 불명확성을 이유로 헌법에 위반된다고 판단하였다.
Ⅲ. 평석
1. 명확성 원칙에 관한 기존의 태도에서 벗어난 위헌의견
가. 종래 헌법재판소와 대법원의 판단
헌법재판소는 “형벌규정에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정된 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상관관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다(헌재 2012. 3. 29. 2010헌바83결정)”고 판시하였다.
그리고 대법원은 “법규범의 문언은 어느 정도 가치개념을 포함한 일반적 규범적 개념을 사용하지 않을 수 없는 것이기 때문에 명확성의 원칙이란 기본적으로 최대한이 아닌 ‘최소한’의 명확성을 요구하는 것으로서, 그 문언이 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있고, 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다면 명확성의 원칙에 반한다고 할 수 없다(대법원 2008. 10. 23. 2008초기264결정)”고 판시하였다.
헌법재판소와 대법원의 명확성 원칙에 대한 접근 태도는 입법기술적으로 형사실체법의 탄력성이라는 측면에서 순수한 기술적 요소만으로 구성요건을 기술하는 것은 불가능하다는 역사적 사실에서 출발한다. 이 때문에 형법이 일정한 범위에서 가치개념을 포함하는 일반조항이나 규범적 개념을 사용하는 것은 부득이한 현상이다. 그러므로 명확성의 원칙은 이러한 가치개념들의 필요불가결한 사용한계를 확인하여 이 한계를 벗어나는 지나치게 불명확한 문언의 사용을 금지할 것을 요한다.
나. 이 사건 결정 위헌의견의 부당성
죄형법정주의위반 여부, 과잉금지원칙 위반 여부, 평등원칙 위반여부를 심사한 합헌의견과 달리 위헌의견은 명확성의 원칙 위반여부만을 집중적으로 심사하였다. 위헌의견은 심판대상 조항을 ①강제성의 불명확성, ②행위 정도의 불명확성, ③행위 객체의 불명확성, ④행위·시간·장소의 불명확성 등으로 구체화하며 심판대상 조항의 위헌성을 이끌기 위해 나름의 노력은 하였으나 지나치게 편협 된 시각으로 접근함으로 기존의 헌법재판소와 대법원의 태도와 다른 입장을 피력하였다.
1) ‘강제성의 불명확성’에 관한 반박
위헌의견은 형법과 성폭력처벌법에서 ‘추행’과 ‘음란’을 강제성을 유무로 구분된다고 판단하며 강제성 있는 행위는 추행죄, 강제성이 없는 행위는 음란죄로 처벌된다고 전제하고 있다. 그리고 위헌의견은 이 사건 심판대상 조항에는 ‘강제성이 없는 음란한 행위 즉, 당사자 간의 자발적 합의에 의한 음란행위(합헌의견에서는 이를 추행으로 본다고 하더라도)’도 있을 수 있으므로 강제성이 있는 음란행위와 강제성이 없는 음란행위를 동일하게 처벌하는 것은 형벌체계상 용인될 수 없는 모순을 초래한다고 지적하고 있다.
하지만 위헌의견은 다음과 같은 잘못을 범하였다. 추행과 음란의 구별이 강제성에 의해 나누어 진다고 하더라도 형법과 성폭력처벌법이 ‘추행’은 개인적 법익의 장에서 규율하고 있으며, ‘음란’은 사회적 법익의 장에서 규율하고 있다. 그렇다면 위헌의견의 주장처럼 각 보호법익이 다르므로 가벌성 및 비난가능성에 있어서도 현저한 차이가 나타날 수 밖에 없다.
즉, 군 공동체라는 사회적 법익을 보호하는 이 사건 심판대상 조항과 성적 자기결정권이라는 개인적 법익을 보호하는 형법상의 추행을 동일하게 판단해서는 안 되는 것이다. 결국 심판대상조항은 강제성의 유무가 본질이 아니라 보호하려는 법익이 군 공동체의 건전한 생활과 군기가 본질적인 부분이라는 것이다. 그런데 위헌의견은 군형법을 적용 받는 다는 이유만으로 강제성이 있는 추행과 합의에 의한 음란행위를 동등하게 처벌하는 것은 불합리하다고 판단하고 있다. 하지만 군형법을 적용 받는다는 이유만으로 동등한 처벌을 받는 것이 불합리한 것이 아니라 군형법을 적용 받기 때문에 동등하게 처벌받는 것이 오히려 합리적인 결론인 것이다.
2) ‘행위정도의 불명확성’에 대한 반박
위헌의견은 이 사건 심판대상 조항은 예시적 입법의 형식을 취하고 있으므로 ‘그 밖의 추행’ 역시 ‘계간’ 즉 남성간의 항문성교에 준하여야 한다고 주장하고 있다. 하지만 예시입법이 타당한 입법으로 평가받기 위해서는 수범자에게 예측가능성이 있는지 여부로 판단된다. 이는 예시입법의 취지가 수범자에게 예측가능성을 부여하고 있다면 반드시 예시된 행위가 동등하게 평가될 필요는 없는 것이다.
군형법이 형법의 특별법으로 제정된 것은 “군의 기강을 확립하여 군인이 국방임무를 보다 효율적이고 충실하게 수행하기 위한 것”에 있으며, 군대라는 공동체는 일반 사회 공동체와 달리 자유가 다소 제한된다는 것은 누구나가 예측할 수 있는 것이다. 그렇다면 군대 내에서의 강제성이 있는 음란행위뿐만 아니라 강제성이 없는 음란행위도 규율 된다는 것은 통상의 판단능력을 가진 군인이라면 예측할 수 있는 것이다. 따라서 항문성교에 이르지 않는 음란행위를 처벌한다고 해서 명확성의 원칙에 반하는 것은 아니다.
뿐만 아니라 개인의 성적자기결정권을 보호법익으로 하는 형법상 강제추행죄의 경우는 이 사건 심판대상보다 더 추상적으로 규정 형법 제298조 (강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처한다.
되어 있음에도 위헌성시비를 벗어나고 있는데, 이는 판례를 통해 상당한 사례 군이 축적되었기 때문이다. 특히 대법원은 형법상 강제추행죄와 관련하여 “골프장 사장과의 친분을 내세워 골프장 여종업원들이 거부의사를 밝혔음에도 피해자들로 하여금 목 뒤로 팔을 감아 돌림으로써 얼굴이나 상체가 밀착되어 서로 포옹하는 것과 같은 신체접촉이 있게 되는 이른바 러브샷의 방법으로 술을 마시는 경우도 추행에 해당(대법원 2008. 3. 13. 2007도10050)”된다고 판시하였다.
이 사건 심판대상의 전제된 사건은 청구인이 당해 사건에서 폭행·협박으로 후임병인 피해자의 팬티 안으로 손을 집어 넣어 피해자의 성기를 만진 사안으로 이 사건 심판대상이 아니라 형법상의 강제추행죄로 기소되었다면 이 사건과 같은 위헌성 시비는 발생하지 않았을 것이다. 즉, 이 사건 심판대상보다 더 추상적인 형법 규정은 위헌성 논쟁이 벌어지지 않는데, 더 구체적인 이 사건 심판대상조항은 위헌성 시비가 발생하는 이해할 수 없는 상황이 벌어진 것이다.
3) ‘행위객체의 불명확성’에 대한 반박
위헌의견은 행위객체에 아무런 규정이 없음을 이유로 남성간인지 여성간인지 이성간인지 불분명하다고 한다. 하지만 군형법의 적용 대상은 군인임을 군형법 제1조 제1항에 명시되어 있다. 즉 성별의 문제가 아니라 군인에 대한 추행을 처벌하겠다는 입법자의 의사가 명확한 법이다. 위헌의견은 논쟁을 불러일으키기 위한 논쟁에 불과하다.
위헌의견은 계간이 남성간의 성교행위라면 추행은 남성간의 추행만을 의미하며 그 이유로 이 사건 심판대상조항이 처음 규정된 1962년 당시에는 군대가 대부분 남성으로 구성되어 있었음을 근거로 하고 있다. 하지만 심판대상조항이 시행될 당시인 2010년에는 여성 간호장교 외에도 여군 부사관 제도가 신설되는 등 여군의 숫자가 점점 증가하고 있으므로 군형법의 피적용자인 남성간의 추행을 금지할 필요가 있다면 여성간의 추행, 이성간의 추행도 금지할 필요가 있다고 위헌의견은 주장한다.
하지만 ‘계간’이란 단어 자체에서 남성간의 성교행위만을 포함한다면 ‘추행’ 역시 남성간의 추행만을 포함한다고 보는 것은 문언의 의미를 이해하지 못한 것이다. 위헌의견이 우려하는 바와 같은 여성간이나 이성간의 추행을 규제하기 위해 별도의 조문이 필요한 것이 아니라 이미 ‘추행’이란 단어 자체에서 동성간, 이성간의 추행 모두를 명확하게 규율하고 있는 것이다. 즉, 위헌의견이 ‘계간’이란 문언 자체에서 행위의 객체를 이끌어 내었다면 ‘추행’이란 단어 자체에서 행위의 객체를 이끌어 내는 논리를 관철해야 했다.
4) ‘행위 시간 장소의 불명확성’에 대한 반박
위헌의견은 군형법은 엄격한 상명하복관계에 있어 상관의 지시를 거역하기가 사실상 불가능하다는 점을 고려하였다면 심판대상조항의 ‘추행’은 ‘동성 간에 군영(軍營)내에서 하는 음란한 행위’로 한정되어야 한다고 판시하였다. 그러므로 심판대상조항이 행위의 객체나 시간 및 장소에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 이 사건 심판대상은 불분명하다고 판단하였다.
하지만 위헌의견도 인정하듯 군형법의 엄격한 상명하복은 단지 군영 내에서만 적용되는 것이 아니다. 엄격한 상명하복은 군대복무 기간 내라면 군영 내뿐만 아니라 영외로 벗어난 경우에도 상명하복의 규율체계는 유지된다. 특히 형법상 강간죄와 추행죄가 어떤 장소에서 이루어졌는지에 따라 구성요건에 해당하는지 문제 되지 않듯 범행의 시간·장소는 양형의 참작 사유에 불과하다.
또한 위헌의견처럼 군영 내에서만 이 사건 심판대상이 적용되고 영외로 벗어난 경우 이 사건 심판대상이 적용되지 않는다고 가정하였을 경우 군복을 입은 동성간의 군인들이 다중이 모인 곳에서 합의하의 음란한 행위를 하였을 경우 이를 처벌할 규정이 없게 되어 결국 국민의 군대에 대한 신뢰감은 떨어지고 말 것이다. 결국 위헌의견은 영내와 영외를 구분함으로써 건전한 군대에 대한 국민의 신뢰를 저버리는 우를 범하고 있다.
5) 소결
위에서 살펴본 바와 같이 위헌의견은 심판대상의 명확성원칙 위반 여부에 대해 매우 치밀하게 논증 하였으나 전혀 군형법의 특수성과 보호법익을 고려하지 않고 형식적으로만 위헌성을 판단하는 잘못을 범하였다.
2. 이 사건 결정 후 향후 한국 사회의 변화
가. 보호 받아야 할 피해자에 대한 국민의 관심고조
이 사건 청구인은 피해자인 후임병에게 폭행 협박을 통해 피해자의 팬티 안으로 손을 집어 넣어 피해자의 성기를 만지는 범죄를 범하고서도 이 사건 헌법소원을 청구하였다. 그리고 청구인 측에서는 이 사건 헌법소원이 동성애를 차별하는 법에 대한 위헌 소송이라는 식으로 여론을 호도하였다.
하지만 가해자가 군형법의 적용을 받는 신분이 아니었다면 일반 형법상의 강제추행죄로 기소되어 유죄판결을 받았을 것임에도 청구인 측은 이 사건 심판대상 조항이 명확성 원칙에 반하는 조항이며, 이 사건 심판대상이 동성애자를 차별하는 규정이라고 하며 피해자의 보호법익을 철저히 무시했다. 따라서 이 사건 결정 이후 가해자의 보호법익만큼 피해자의 보호법익도 더 철저히 보호되도록 제도적 장치가 마련되도록 국민의 관심이 필요할 것이다.
나. 4대악 척결과 맥락을 같이 하는 결정
이 사건 심판대상에 대한 합헌결정은 4대악 (성폭력, 학교폭력, 가정폭력, 불량식품판매)에 대한 국민의 관심과 궤를 같이한다는 점에서 의미가 있다. 요즘 지나치게 잔인해 지는 성폭력 사건이 군대라는 규율이 잘 갖춰진 곳에서도 발생하고 있다는 점을 국민에게 인식시켜 주었고, 군대의 성폭력 사건에 대해 군형법에서 엄격하게 처벌하고 있음으로 인해 군대에 자녀를 보내는 부모에게 제도적인 안심장치를 구비하고 있음을 알려주었다.
만약 이러한 법적인 제도가 폐지되어 버린다면 65만 명의 장병들이 성폭력의 잠재적 피해자로 불안한 병영생활을 하게 될 것이고, 이는 결국 국방력의 약화로 이어질 것이다.
Ⅳ. 결론
이 사건 결정은 표면적으로는 심판대상 조항이 명확성의 원칙에 반하는지의 문제이나 본질은 동성애를 군대 내에서 허용할 것인지의 문제이다. 군대는 특수한 공동체이다. 특히 정전상태를 유지하는 우리나라의 경우 군대의 특수성은 더욱 존중되고 지켜져야 한다. 일반사회에서 허용되는 행위도 제한될 수 있는 곳이 군대여야 한다.
사회적으로 동성애를 법적으로 허용할 것인지 법리적, 종교적, 윤리적으로 첨예하게 대립하고 있는 상황에서 이 사건 심판대상의 위헌주장을 합헌의견이 논리적으로 반박함으로 대한민국의 건전한 윤리관, 성도덕을 지켜내었다. 다소 아쉬움 점은 합헌의견이 1차 결정에서 보다 줄었다는 점인데 한국 사회가 상대적 다원주의로 급히 진행함을 헌법재판소도 무비판적으로 쫓아가고 있는 것으로 보여 안타까울 따름이다.
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